المحاضرة الأولى

القانون المدني المقارن

ضوابط العقد: هو التي تحكم المعاملات المالية

فيجب ان لا تتضمن هذه المعاملات :

1-     غرر

2-     اخلالا في التوازن بشكل فاحش

3-     مقامرة او رهان

ضوابط العقود في الفقه الإسلامي و الغربي:

في العقود المدنية ما يسمى بالعقود المساة . يقابلها العقود غير المسماة. و العقد غير المسمى هو الأهم. لأنه يترجم مبدأ يسمى بمبدأ حرية التعاقد او التعامل. انما العقد المسمى المشرع حصر احكامه. ولكن حرية التعاقد سمحت بان تبرم العديد من العقود و نضع لها ما نشاء من احكام ضمن النظام العام و القوانين الإلزامية.

القانون الروماني ابو القوانين الغربية لم يكن يعرف العقود غير المسماة و لم يعرف مبدأ حرية التعاقد. اما القرآن فهو او لما نزل ، انزله معه احرية التعامل و التعاقد.

حرية التعاقد في الفقه الإسلامي:

اي هل عرفت الشريعة الإسلامية هذا المبدأ او لم تعرفها كما في القانون الروماني.

ان العقود المسماة هي ترجمة فعلية حقيقية لمبدأ سلطان الإرادة و الذي من نتائجه ان تكون الإرادة   حرة في انشاء ما تشاء من عقود مهما كان موضوعها ، غير مقيدة بتلك الأنواع من العقود المسماة التي نظمها المشرع في القانون الوضعي الحديث، و لكن هل عرفت الشريعة هذا المبدأ، و هل العقود في الفقه الإسلامي مذكورة على سبيل الحصر فلا تملك الإرادة عندها انشاء عقود اخرى؟

الثابت من مطالعة كتب الفقه الإسلامي ان العلماء قد افردوا بكل عقد من العقود كتابا او فصلا او بابا، و في ترتيب معين ، ول م يقدموا لهذا اكله نظرية عامة للعقود و لذلك كانت العقود في الفقه الإسلامي و هي عقود مسماة ، اتت عقدا يتلو آخر دون ترتيب منطقي لهذا التتابع ، حتى يخيل للباحث ان الفقه الإسلامي لا يعرف سوى تلك العقود المسماة التي ردت في مؤلفات عملائهم ، و ان اي اتفاق لا يندرج تحت مسمى ***.

دراسة كل عقد بمقدمة يحرصون فيها على بحث شرعية العقد، و اسناد تلك الشرعية مرة على النص و مرة على الإجماع او العرف او غير ذلك من الأدلة فهل يعني ذلك ان حرية التعاقد في الفقه الإسلامي قاصرة على تلك العقود المسماة ، و ان هذا الفقه لا يعرف عقودا اخرى غير مسماة؟

المبدأ في الفقه الإسلامي حرية التعاقد. فان كل متعاقد في حدود الشرعية الإسلامية و في حدود الضوابط التي سندرسها يحق له ان يتعاقد كما شاء.

اما الخلط الناشئ عن الكتب التي تتكلم حصرا عن بعض العقود المسماة فقط. فأول ما يتكلموا عن العقد تكلموا عن شرعيته. فان كل العقود التي تخالف هذه الشرعية تعتبر باطلة في الشريعة الإسلامية اي عقود غير شرعية.

و لكن من غير الممكن ان نحصر العقود فيما هو شرعي او غير شرعي.

الشريعة نزلت الى قبائل همجية لديها فراغ فكري و قانوني ، و القرآن بما اشتمل عليه من احكام جديدة نزل على شعب ليس لديه شيء. هذه مقدمة خاطئة و خطورتها ان تعتبر هذه الأحكام بانها نزلت مرة واحدة و دون مراعاة للناس.

و لكن الشريعة و بالذات احكام المعاملات المالية، كانت موجودة في الجزيرة العربية. فكانوا يعلمون الزوالج و الطلاق بارادة منفردة و تعدد الزوجات و التجارة و عقود البيع و عقود الإيجار التي تقع على اشياء او على اشخاص.

ففي دراسة احكام الفقه الإسلامي، يجب ان نقول ان هذه الشريعة لم تنزل عىل قبائل همجية لديها فراغ قانوني و فكري. و الدليل هو الميسر: خلو المعاملة المالية من ضابط المقامرة و الرهان.

" انما الخمر و الميسر رجس من عمل الشيطان فاجتنبه " سورة التحريم

فالآية نزلت على قبائل تعرف نظام الميسر.

فهل الأعمال الحالية هي شبيهة بالميسر؟

الميسر الذي نزل تحريمه كان عبارة عن الآتي: انه في وقت الشدة عندما يقل الرزق و القبائل العربية كان فيها مجموعات كثيرة من الفقراء و ايضا يوجد فيها اغنياء يريدون ان يضعوا معروفا لهؤلاء الضعفاء.

فمجموعة من التجار الأغنياء ينزلوا على حي من الأحياء ليلا و يشتروا ناقة من تارجا و لكن لا يدفعوا فورا بل ، يتفقوا مع جزار بان يذبح الناقة و يقسمها الى اجزاء و يتقامروا على هذه الأجزاء وفق طريقة معينة.

فالخاسرين هم الذي سيحملون ثمن الناقة بشرط ان لا يأكل الرابحون من الناقة بل توزع على الفقراء.

فما كان الميسر الا سبيلا لتوزعة المال على الفقراء . و مع ذلك نزل عليه التحريم. صحيح انه افراج للفقراء . و لكن هذا الإفراج عن طريق اعمال غير مشروعة.

و الشعوب الجرمانية و القبائل الأوروبية عرفت نظام القمار.اذا نفذ منه المال ، تاجر بزوجته و اذا خسر زوجته، قامر بحريته و اذا خسر حريته اصبح عبدا للكاسب. هذا النوع من القمار لم تعرفه الشريعة الإسلامية.

فالشعوب قبل الشريعة لم يكونوا همج، بل عرفوا العلوم و الموسيقى و الشعر و التجارة، بل جاءت احكام الشريعة الإسلامية تعدل سلوك بعض الأحكام و المعاملات التي كانت تخالف الشريعة الإسلامية.

فجاء الإسلام ينقي و يهذب هذه المعاملات المالية و ما شابها من سوى.

لغاية اليوم اجاز الفقه الإسلامي عقدا لم يرد ذكره في كتب الفقه الإسلامي و هو عقد التأمين.

ما هو ارتباط عقد التأمين بالغرر: عقد التأمين مثال للغرر. فلا يعرف المتعاقد ما سوف يعطي و ما سوف يأخذ مقدما ( مثل التأمين مدى الحياة).

و القانون اللبناني اي قانون الموجبات والعقود ، نظم التأمين تحت باب العقود الإحتمالية او عقود الغرر .

هل اجاز الفقه الإسلامي شرعية عقد التأمين؟

كلا لأنه يتضمن نوع من انواع الغرر. و لكن مع تطور الفقه الإسلامي الحديث ، فبدون تأمين المجتمع لن يقوم ، فالمعاملات الداخلية ميزة و عنصرا اساسيا في المجتمع، فمعاش الموظف التقاعدة هو مظهر من مظاهر التأمين.

فكيف تنفصل الشريعة الإسلامية عن هذه الأنظمة؟

اثيرت هذه المسألة امام احد الفقهاء الحنفيين " زين العابدين"

حصلت هذه المشكلة التي تسمى مشكلة التأمين، فأفت الإمام ببطلان عقد التأمين لأنه يشتمل على قمار او رهان.

الأئمة الذي بعده افتوا مثله اي ببطلان عقد التأمين.

اما القوانين الوضعية ، فالتأمين فيها صحيح لأن هذه القوانين لا تأخذ في الشريعة الإسلامية من هذه الناحية.

اما في السعودية ، فالتأمين باطل لأنهم يطبقون احكام الشريعة الإسلامية.

الا انهم اضطروا للأخذ بالتأمين ببعض انواع العقود كالـتأمين على السيارات مثلا. اذا الظروف الحديثة قد تسمح للأخذ ببعض انواع العقود التي لا تحبذ لدى فقهاء الشريعة الإسلامية.

فيمكن استبدال فكرة التأمين التجاري الذي يحتوي على غرر و قمار و رهان بما هو مسمى بالتأمين التبادلي (جماعة) على ضوء الشريعة الإسلامية. فلا يمكن ابطال التأمين اذا لأنه في هذه الحالة ستبطل كل المعاملات المالية.

هل يمكن لبنك من البنوك ان لا تعامل بالربى؟

كلا ، مستحيل، المعاملة الربوية اساس من الأسس التي تقوم عليها البنوك. و لا يمكن لأي بنك ان لا يتعامل بالفائدة. حتى البنوك او المصارف الإسلامية، و لكن تحت اسم آخر غير " فائدة " مثل "عمولة"

وزارة الأوقاف كان لديها ادارة القرض الحسن : سيدة تتطلب قرض مقابل ذهب كضمان. بعد المدة المتفق عليه. ترد القرض كما هو و تأخذ مالها من الذهب. فهذا هو ما يسمى بالقرض الحسن.

من احسن الكتاب الذين كتبوا عن الربى في الشريعة الإسلامية هو الإمام محمد رشيد رضى.

حيث سئل عن حكم الشريعة الإسلامية في فوائد البنوك.

فرد عليهم مفرقا بين ربى الفضل و ربى النسيئة.

قالوا له ان النص القرآني نزل حرما ربى النسيئة، انما ربى الفضل هو مباح و ليس ممنوع.

فرد عليهم بما هو ربى الفضل و ما ربى النسيئة، و متى تكون المعاملة خالية من الربى.

مبدأ سلطان الإرادة في العقود في الفقه الإسلامي:

يسود القول في الفقه الإسلامية ان الناس احرار في انشاء العقود، اما آثارها فهي بيد الشارع يقررها و يلزم بها المتعاقدين. و معنى ذلك انه اذا اتجهت الإرادة الى انشاء عقد معين نشأ هذا العقد على حكم تلك الإرداة، اما آثاره فترجع الى حكم الشارع سواء اراد المتعاقدون تلك الآثار ام لم يريدونها.

فالشخص له الحرية في ان يبيع او لا يبيع، يشتري او لا يشتري ، و لكنه اذا اقدم على البيع او على الشراء، ترتب آثار البيع او الشراء على تعاقده سواء اراد تلك الآثار ام لم يردها.

و قبل ان تعرض لموقف الفقه الإسلامي من المسألة المعروضة نشير الى ان الفقهاء لا يفصلون في نطاق مبدأ سلطان الإرادة بين سلطانها في انشاء العقود و سلطانها في تقسيم آثار تلك العقود في العقد لديهم من قبيل الشروط و ان الشروط من قبيل العقود.

يقول ابن حزم" العقود و العهود و الأوعاد شروط و اسم الشرط يقع على جميع ذلك "

تمهيد

تبدأ حرية التعاقد بالآتي: تحديد مدلول الآية الكريمة " يا ايها الذين آمنوا اوفوا بالعقود"

و علاقتها بمبدأ سلطان الإرادة .

يقول ابن جرير الطبري ان المعنى : اوفوا بالعقود التي عاهدتموها، و العقود التي عاقدتموها اياها و اوجدتهم بها على انفسكم حقوقا و الزمتم انفسكم بها لله فروضا. فأتموها بالوفاء و الكمال و الإتمام فكم لله بما الزمكم، و لا تنكثوها فتنقضوها بعد توكيدها. و اختلف اهل التأويل في العقود التي امر الله بالوفاء بها، فقال بعضهم هو العقود التي كان اهل الجاهلية عاقد بعضهم بعضا على النصرة و المؤازلة و المظاهرة على من حاول ظلم او بغاء، و ذلك هو معنى الحلف الذي كان يتعاقد بينهم.

و قول الإمام الطبري و العقود جمعا و اهل العقد عقد الشيء بغيره و هو وصله به.

و عن ابي عباس يقول : اوفوا بالعقود يعني ما احل و ما حرم و ما فرض و ماح جدد القرآن كله فلا تخطوه و لا تنكثوه.

و عن مجاهد : اوفوا بالعقود ما عقد الله على العباد مما احل لهم و حرم عليهم و قال آخرون بل هي العقود التي يتعاقدها الناس بينهم و يعقدها المرء على نفسه . فذكر بعضهم ان العقود هي خمسة: عقدة الإيمان، عقد النكاح، عقدة العهد ، عقدة البيع و عقدة الحلف. و اضاف آخرون عقدة الشركة.

و قال آخرون ان مراد الآية لأهل الكتاب بالوفاء بما اخذ به ميثاقه من العهد. بما في التوراة و الإنجيل و في تصديق محمد صلى الله عليه و سلم.

و اول الأقوال في ذلك عندنا بالصواب ما قاله ابن عباس:

و ان معناه اوفوا ايها الذين آموا بعقود الله اتل اوجبها عليكم. و اعرفوا فيما اهل لكم و حرم عليكم و الزمكم فرضه و بين لكم حدوده.

يقول محمد رشيد رضى في تفسير المناط:

هذا اجمع كلام رأيته للمفسرين في العقود و قد تجدد لأهل هذه العصر انواع من المعاهدات تبعها انواع من العقود يذكرونها في كتب القوانين المستحدثة منها ما يجيزه المذاهب الإسلامية و منها ما لا يجيزونه لمخالفته شروطهم التي يشترطونها كإشتراط بعضهم الإيجاب و القبول قولا ، حتى و لو كتب اثنان عقدا بينهم على شيء قولا او كتابة نحو تعاقد فلان و فلان على ان يقوم الأول بكذا و الثاني بكذا من غير ذكر ايجاب و قبول بالقول و امضيا ما كتباه بتوقيع او ختم، لا يعدونه عقدا صحيحا نافذا ، و قد يصبغونه بصبغة الدين فيجعلون التزام المتعاقدين لمباح   و ايفاء حماية محرما و معصية لله تعالى لعدم صحة العقد.

و يشترطون في بعض العقود شروطا منها ما يستند على حديث صحيح او غير صحيح، صريح الدلالة او خفيها ، و منها ما لا يستند الا على اجتهاد صاحبه بالرأي و يجيزوه بعض الشروط التي يتعاقد عليها نا و يمنعون بعضها حتى بالرأي.

و اساس العقود الثابت في الإسلام هو هذه الجملة البليغة المختصرة المفيدة " اوفوا بالعقود" و هي تفيد انه يجب على كل مؤمن ان يفي بما عقده و ارتبط به و ليس لأحد ان يقيد ما اطلقه الشارع الإ ببنية. فالتراضي من المتعاقدين شرط في صحة العقد لقوله تعالى " عن تراض منكم".

و اما الإيجاب و القبول فلا نص منه، و انما هو عبارة عن العقد نفسه اذ الغالب فيه ان يكون في الصيغة اللفظية قولا او كتابة و الإشارة تقوم مقام العقارة عند الحاجة كإشارة الأخرس و الفعل البغ من القول في حصول المقصد من العقد كبيع المعاطاة الذي منعه بعضهم تعبدا بصيغة الإيجاب و القبول اللفظية ، و من هذا القبيل اعطاء المال لمن بيده تذاكر السفر في السكك الحديد او البواخر و اخذ الت1كرة منه ، و مثله دخول الحمام و ركوب السفن الملاحين الى غير ذلك.

فكل فعل او قول يعده الناس عقدا فهو عقد يجب ان يوفوا به كما امر الله ما لم يتضمن تحريم ، فهو حلال او تحليل حرام مام ثبت في الشرع كالعقد بالإكراه او على احراق دار احد و قطع شجر بستان او على الفاحشة . او اكل شيء من احوال الناس بالباطل كالربى و الميسر و الرشوة.

فهذه الثلاثة منصوصة في الكتاب و السنة و عن النبي صلى الله عليه و سلم عن بيع الغرر لأنه من قبيل الميسر في كونه مجهول العاقبة.

مثلا : بيع ضربة الفائض، بيع عبد نابق (فار)، بيع الحصى ، بيع اللبن في الضرع، بيع الملامسة او المنابذة، بيع حبل الحبلة ، بيع عسب الفحل.